Английское право и Беларусь 2.0. Часть 2: опционы

Dev.by вместе с юристами REVERA Еленой Мурашко и Дмитрием Герасимовым продолжает разбираться в новых инструментах английского права, которые с 28 марта станут доступны для резидентов ПВТ. Сегодня говорим об опционе. Узнать подробнее о том, как работает этот и другие инструменты на практике, можно 5 апреля на конференции IT Spring 2018.

Опцион – это соглашение, которое даёт право, но не обязанность для одной из сторон купить или продать определённый актив в будущем в течение срока действия опциона. В мировой практике опционы применяются очень широко: от структурирования М&A сделок и биржевой торговли до обычных договоров поставки/аренды/оказания услуг/выполнения работ/лицензии. Вот наглядный пример:

ИT-стартап разработал мобильное приложение и нашёл инвестора, который готов продвигать его (то есть оказывать услуги по маркетингу) за небольшое вознаграждение. Если приложение окажется успешным и его монетизация вырастет до определённого уровня (например, 30 000 USD в месяц), инвестор хочет получить временную лицензию на распространение приложения.

В таком случае удобно использовать опцион: в договоре об оказании маркетинговых услуг или в отдельном связанном соглашении стороны могут предусмотреть автоматическое право инвестора на получение лицензии, если такие условия наступят. Опцион позволяет зафиксировать, что это за условия, и застрахует инвестора от риска (а) неполучения лицензии и (б) получения лицензии на невыгодных для себя условиях.

Без опциона сторонам пришлось бы заключать отдельное лицензионное соглашение, возможно, на других финансовых условиях и сроках выдачи лицензии.

Ключевое здесь (при соответствующем структурировании опциона) – инвестор может воспользоваться опционом. Заключение опциона не обязывает инвестора получать лицензию: он может воспользоваться своим правом на получение лицензии, а может и не воспользоваться.

Как видно из примера, главное преимущество опционов перед обычным договором – гибкость. В обычном договоре, как правило, действует жесткий алгоритм: покупатель платит деньги, поставщик продает товар, время чётко определено, выбора платить/не платить или поставлять/не поставлять не стоит – нельзя сегодня подписать договор, а завтра передумать и не выполнить его условий. Опцион же даёт право действовать в зависимости от обстоятельств и своих интересов, и это прямо указывается в опционном договоре.

Что говорит про опционы Декрет №8?

Декрет № 8 предусматривает 2 модели реализации опциона. При этом, одной из сторон такого соглашения обязательно должен быть резидент ПВТ.

1)  Опцион на заключение договора (в Декрете звучит как «Соглашение о предоставлении опциона на заключение договора») – по сути, это безотзывная оферта, которая предоставляется на определённое время, чтобы заключить основной договор.

2) Опционный договор – само основное соглашение, как в примере выше.

1. Опцион на заключение договора

Как звучит в Декрете №8: “в силу опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом на заключение договора”

Что это значит

По смыслу, это безотзывная оферта. Обычно такой опцион заключают, когда не готовы на сделку прямо сейчас, но хотели бы провести её в будущем (допустим, в течение года) на конкретных условиях. При этом основной договор вы можете в итоге заключить, а можете и нет – это ваше право, а не обязанность.

У такого опциона есть аналоги в белорусской правовой системе – это обычная оферта и предварительный договор. Они похожи по смыслу, но уступают опциону в гибкости – посмотрим на примерах.

Оферта vs Опцион

Компания А направляет компании В компред по ремонту ноутбуков. Это и есть оферта: если компания B согласна, то А готова работать с ней и оказывать услуги на определённых условиях (цена, сроки, условия – всё то, что прописано в компреде). Если компанию В всё устраивает, она может заключить договор с компанией А и начать работать. При этом оферту возможно отозвать – то есть A может отказаться работать с B на условиях, которые предложила.

Опцион же – это безотзывная оферта. Он защищает покупателя и гарантирует, что тот может воспользоваться предложением А в любой момент на ожидаемых условиях.

Очевидно, что такой опцион – всегда риск для продавца. За время действия опциона рынок может измениться, цена вырасти, соответственно – продавец сработает себе в минус. Чтобы это минимизировать, в опционе можно предусмотреть вознаграждение для продавца – условно, 1000 $ за то, что он согласился дать опцион.

Предварительный договор vs Опцион

Компания А разработала мобильное приложение и договорилась с компанией B, что в будущем предоставит лицензию на него (заключила предварительный договор). Если в последний момент А откажется, B пойдёт в суд и будет требовать исполнения договоренности, и наоборот. В какой-то степени есть обе стороны оказываются заложниками предварительного договора.

Опцион даёт гибкость одной из сторон: в такой ситуации у Компании В будет право – заключать или не заключать основной договор. У компании А такого выбора не будет в любом случае, т.к. она – инициатор (продавец) опциона.

Таким образом, если предварительный договор обязывает обе стороны вступить в сделку, опцион даёт гибкость одной из сторон.

Юридические нюансы: что предусмотреть в опционе на заключение договора

1) Существенные условия основного договора (на какую услугу заключается и т.д.). Это must, иначе – опцион будет считаться недействительным.

2) Вознаграждение или встречный опцион для продавца. Это позволит захеджировать риски изменения экономической ситуации на рынке.

3) Условия, при которых срабатывает опцион. Например,  при наступлении определенного обстоятельства (например, рост капитализации компании) или просто от желания и воли покупателя

4) Опцион должен быть юридически оформлен так же, как и основной договор

2. Опционный договор

Это непосредственно сам договор, в котором содержатся некоторые условия, которые опять же дают гибкость сторонам сделки.  

Как звучит в Декрете №8: “по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения определенных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать, предоставить или принять имущество, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности). Если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается.”

Для бизнеса наиболее актуальны 2 вида опционов – корпоративные и для сотрудников.

Корпоративные опционы

Они широко применяются для урегулирования отношений между партнерами в M&A или венчурных сделках. Это стандартное требование инвестфондов, для которых опционы служат гарантией «выхода» из портфельной компании в четко прогнозируемый срок: например, если через 5−7 лет заявленные показатели не достигаются, фонд должен иметь возможность продать свою долю на заранее определенных условиях. Вот эти условия и прописываются в опционе.

Основые виды корпоративных опционов – опционы put и call.

Сall option (колл-опцион) – дает право купить актив в определенный срок по фиксированной цене

Как работает: пример

Компания готова продать 50% своих акций. Инвестор прямо сейчас готов приобрести только 30%, но заинтересован в покупке всех 50%, если капитализация компании вырастет. В такой ситуации стороны могут заключить между собой опционный договор на оставшиеся 20%. Компания даст инвестору колл-опцион – право купить 20% уставного фонда по фиксированной стоимости в течение определенного времени. Инвестор может воспользоваться опционом (купить долю) или нет – это его право.

Put option (пут-опцион) – дает право продать актив в определенный срок по фиксированной цене

Как работает: пример

Инвестор хочет купить 50%. Компания прямо сейчас готова продать только 30%, но допускает, что в будущем ей понадобится финансирование. Заключая пут-опцион на год, стороны договариваются: в течение этого года компания может в любой момент продать 20% – инвестор обязуется их купить. При этом компания имеет право и не продать их – тогда опцион просто не реализуется, никаких последствий это не влечет.

Корпоративные опционы также используются, чтобы предотвратить возможные тупиковые ситуации (deadlock) в управлении компанией. Например: в компании есть собственник А и B, каждый имеет 50% участия. В тупиковой ситуации, когда стороны не могут договориться, может быть заключен такой опцион: А может купить у B 1% участия за сумму X.

Опционы сотрудников

Это распространенная практика в ИТ-компаниях, когда ключевых сотрудников стимулируют не только высоким вознаграждением, но и наделяют некоторыми правами акционера, например:

– Долей от прибыли компании

– Участием в доле прибыли от сделки по продаже стартапа

– Высокой стоимостью и ликвидностью акций компании, обращаемых на рынке (если речь идет о публичных компаниях типа Facebook, Google)

Грамотная опционная программа, с понятными и прозрачными KPI, сводит в единое целое интересы собственника бизнеса и ключевых сотрудников компании: увеличение капитализации. А для стартапов это еще и удобный инструмент привлечения сильных сотрудников: не имея возможности платить выше рынка, они готовы при этом делить прибыль в случае будущего успеха.

Опционы для сотрудников могут быть разными:

1) Обычная опционная программа – когда после выполнения определенных KPI сотрудники могут приобрести долю участия в компании; сама доля при этом отдельно выделяется на балансе компании и не распределяется другим ее участникам.

2) Опционная программа с ограничениями. Например, сотрудник сможет получить 4% уставного фонда только частями и в течение определенного срока: 1% после первого года работы, по 1,5% после второго и третьего соответственно.

3) «Фантомная доля участия» – она не позволяет сотруднику приобрести реальную долю участия в компании, но приносит определенный процент прибыли, приходящийся на «фантомную долю».

– Таким образом, белорусский законодатель ввел для резидентов ПВТ дополнительный инструмент для более гибкого регулирования коммерческих отношений с контрагентами – опцион, который имеет широкую плоскость применения: от обычных договорных отношений между сторонами (купля-продажа, лицензия, оказание услуг/выполнение работ  и пр.) до корпоративных отношений между собственниками бизнеса/ ключевыми сотрудниками компании и пр.

Опцион не является лучшим инструментом для регулирования отношений между сторонами в бизнесе, но дает возможность вести бизнес или совместные проекты на более гибких условиях.

Другие материалы цикла:

 

Источник: dev.by
Нашли в тексте ошибку — выделите её и нажмите Ctrl+Enter.
Новые комментарии

Обсуждение

Missing
+1

Не очень понятно, как опционы для сотрудников будут выглядеть со стороны компании. Про акции вообще молчу, это тема мутная - на фондовом рынке у нас наверное никто не торгуется, а оффициально купить акции физлица могут, по-моему, только через приорбанк, а выплаты дивидендов по акциям, не торгующимся на мировом рынке - незначительны. Но даже если сотрудник через опцион напрямую входит в долю собственников, что будет с уставным договором? Будут выпускать новое доп.соглашение каждый раз, когда будут перераспределяться доли в компании? Но если по задумке он всего-лишь "получатель выгоды", то как быть с юридической ответственностью, которая ложится на него, когда он становится одним из собственников? Мне кажется, доработки должны идти глубоко в существующую систему юридических отношений, а не касаться только самой вкусной части.

Missing
+2

Сотрудник не входит в собственников. Ему дается опцион не фактически купить акций по какой-то цене, а получить разницу между опционной и рыночной стоимостью.

Условно в 2018м году получает сотрудник право на покупку акций по 100 после 2020го года. В 2020м акции стоят 200. Сотрудник "покупает" акции по 100 (согласно опциона) и тут же продает их по рыночным ценам за 200. Получает разницу деньгами. Вхождение же в долю соственников возможно если эти акции обращаются на бирже в любой момент и для любого лица независимо сотрудник это или нет.

Если же доля в неторгуемой на бирже компании то там он начинает реально входить в собственники (при желании). Бывает резервируют заранее какую-то долю либо текущие собственники сбрасываются пропорционально. Либо проводят допэмиссию. Но это в принципе не отличается от продажи доли и думаю никаких доп. юридических процедур не надо.

Missing

Спасибо за разъяснения. В принципе всё стало понятно. Но вот последний пункт, когда сотрудник всё же начинает считаться одним из собственников - достаточно волнительная процедура. В ИТ конечно врядли большой риск, хотя возможный, а вот в каком-нибудь строительстве такая форма поощрения может обернуться большими потенциальными проблемами с законом, для человека, который не имеет особого отношения к реальному управлению компанией.

Когда речь идет об акционерах, там всё же есть совет директоров, который несёт ответственность, а инвесторы рискуют только финансово. Как мажоритарные, так и миноритарные. А здесь сразу голову в пасть. Врядли сотрудник будет проводить аудит компании перед вступлением в ряды собственников.


Авторизуйтесь, чтобы оставлять комментарии

Использование материалов, размещенных на сайте, разрешается при условии прямой гиперссылки на dev.by. Ссылка должна быть размещена в подзаголовке или в первом абзаце публикации.
datahata — хостинг в Беларуси