ИП в ИТ: конец «налоговой оптимизации»?

31 марта 2015, 09:23

Над популярной схемой «оптимизации налогов» — привлечением к работе в офисе «ипэшников» — поставлен жирный знак вопроса. dev.by разбирался, что же будет с ИП в белорусском ИТ.

Читать далее

Иллюстративное фото: Андрей Давыдчик, dev.by

Ещё недавно схема «оптимизации налогов», при которой сотрудники ИТ-компании в целях экономии оформлялись как ИП, казалась главной альтернативой Парку высоких технологий и запасным плацдармом. Внимание к ней резко возрасло в феврале, когда стало известно о намерении правительства Беларуси лишить резидентов ПВТ части налоговых льгот, гарантированных президентским декретом 2005 года.

Однако, похоже, в свете последних событий над этой схемой навис дамоклов меч. Ведь в случае, если предпринимательская деятельность будет признана фиктивной, то есть направленной исключительно на минимизацию налогов, а не на получение дохода, эти действия могут подпадать под ст. 243 УК РБ (уклонение от уплаты налогов) и 234 УК РБ (лжепредпринимательская деятельность).

Пока не ясно, что именно привлекло внимание правоохранителей в случае с пиар-агентством — сам факт оформления штатных работников как ИП или же обналичивание через них денег для руководства фирмы. Тем не менее, в профессиональном ИТ-сообществе тут же вспыхнули споры о законности схемы со «штатными ИП» и «ИП-планктоном».

В поисках тонкой грани между налоговой оптимизацией и уклонением от уплаты налогов dev.by обратился за комментарием к юристам.

Мнение N1: «фиговый листок» свидетельства о госрегистрации ИП

Кандидат юридических наук, адвокат Минской городской коллегии адвокатов Виталий Коледа полагает, что схема, когда в офисе фирмы на постоянной основе находится несколько ИП, может вызвать вопросы, кем же являются данные ИП в действительности — настоящими предпринимателями или просто наёмными работниками, которых оформили как ИП ради экономии ФСЗН и подоходного налога. Соответственно, не исключены и претензии налоговых органов к такой схеме работы.  

Следует помнить, что согласно ст. 1 Гражданского Кодекса Республики Беларусь, предпринимательская деятельность — это:

а) самостоятельная деятельность юридических и физических лиц;

б) осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени;

в) на свой риск и под свою имущественную ответственность;

г) и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Для того, чтобы деятельность ИП была предпринимательской, она должна соответствовать этим четырём критериям в совокупности.

— Вы много знаете реальных ИП, которые регулярно ходят на офис к одному и тому же клиенту? Причём только к нему? Да ещё и работают на его оборудовании? Честно, вы сами верите, что это ИП? Ведь заказчик не требует от своих развозчиков воды или поставщиков канцелярии сидеть в офисе. А только от тех, кто производит продукт его основного вида деятельности. Значит, это отношения наниматель-работник, прикрытые «фиговым листком» свидетельства о госрегистрации ИП, несмотря на весь лепет о «современных подходах к организации работы».  

Прикрывшись «фиговой бумажкой» такого рода, работодатель или работник может считать, что всех переиграл, но юридически это не так. Типичный пример — ситуация с прокатом бутылки алкоголя. Непрофессионалы полагают, что таким образом они хитро обманули систему, а на практике такая сделка будет признана притворной с целью скрыть реальную — куплю-продажу алкоголя.

Краткая памятка для ИТ-фирмы, работающей с ИП

По мнению Виталия Коледы, ИT-фирма, привлекающая ИП в качестве субконтракторов, может поступать, как ей заблагорассудится. Но ИТ-фирма, привлекающая к сотрудничеству ИП-программистов или ИП-тестировщиков, будет вызывать меньше претензий со стороны проверяющих, если она, как минимум:

а) прямо показывает, что она посредник, который организует поиск и координирование работы офшорных программистов в статусе independent contractor для конкретного проекта;

б) программисты, являющиеся ИП, по большей части работают удалённо и не только с этой фирмой;

в) привлекаемые программисты используют своё оборудование;

г) привлекаемые программисты до этого не числились сотрудниками этой же фирмы;

д) привлекаемые программисты не подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и не находятся постоянно в офисе заказчика, а в договорах заказчика с третьими лицами типа ODC прямо говорится о праве привлечения третьих лиц, независимых контакторов для работы над проектом, а не идёт речь о запрете привлечения третьих лиц, которыми как раз юридически и являются ИП. А то получается, для клиентов наши программисты — работники, а для налоговой — ИП.

Схема возможной оптимизации налогов ИТ-компании.

Печеньки как «избранный способ ухода от ответственности»

Что касается попыток сбить с толку следствие или проверяющих, контраргументы вроде «Да, я ипэшник, но сижу в офисе, потому что дома скучно, а в офисе — команда и печеньки» могут сработать в быту, но не в кабинете следователя или инспектора. Здесь Виталий Коледа перефразирует главного героя Клинта Иствуда, говоря, что «все люди делятся на тех, кто даёт показания и тех, кто их оценивает»:

— Того, кто будет оценивать ваши показания, красивая и сверхубедительная история про печеньки может абсолютно не впечатлить. Говоря казённым языком, он оценит её как избранный способ ухода от ответственности, желание из чувства товарищества выгородить обвиняемого и т.д.

Именно поэтому нужно «быть не псевдо-ИП, а настоящим».

— Некоторые мои коллеги считают, что в схеме с целым офисом ИП нет ничего незаконного, и рисков претензий со стороны налоговых органов тоже нет. Это их право — давать такие советы клиентам, а право их клиентов — этим советам следовать, — отмечает Виталий Коледа. — Лично я считаю, что есть более изящные и более грамотные методы законной оптимизации, чем просто перевести работников в ИП, а потом всем доказывать, как это современно и модно, чётко понимая для себя, для чего ты это сделал на самом деле.

Мнение N2: работа в офисе и булочки не имеют значения

Адвокат Сергей Зикрацкий в авторской колонке на «Белорусских новостях» высказывает мнение, что не имеет вообще никакого значения, кто стал инициатором перехода работника в ИП, сколько у него заказчиков, где находится его рабочее место и какой у работника адрес электронной почты.

«Если работник, который отказался работать в штате и стал предпринимателем, получает вознаграждение за конкретную работу, а не за то, что приходит на работу в определённое время и выполняет распоряжения начальника; если такой работник отдаёт себе отчет, что не получит отпускные, а пойти в отпуск за свой счёт сможет только в том случае, когда будут выполнены все полученные от заказчиков заказы; если такой работник понимает, что дальнейшее сотрудничество с ним зависит исключительно от качества его работы, и контракт с ним может в любой момент быть прекращён — этот работник настоящий предприниматель», — рассуждает адвокат, ссылаясь на всё те же четыре критерия, которым должна соответствовать предпринимательская деятельность согласно ст. 1 ГК РБ.

Действующее законодательство, по его словам, не запрещает сторонам договора оказания услуг определить, что местом оказания услуг будет офис заказчика, в котором заказчик создаст для исполнителя необходимые условия труда, в том числе обеспечит его корпоративным адресом электронной почты, бесплатным чаем и булочками.

Сергей Зикрацкий упоминает бухгалтеров-ИП и предпринимателей-специалистов по контролю за качеством продукции, которые могут постоянно находиться на предприятии заказчика. Более того — точно в рабочее время остальных сотрудников предприятия. Однако это не является основанием для отнесения их к штатным сотрудникам. Они имеют конкретный объём работ, несут риск своей деятельности, не имеют социальных гарантий от заказчика, а значит, являются ИП.

Один заказчик: всё-таки можно?

В отличие от той же Швеции, где в законе чётко прописано, что заказчиков у ИП должно быть «больше одного», в Беларуси такого требования нет.

Однако Виталий Коледа не рекомендовал бы ИП в определённых случаях иметь только одного заказчика.

— Здесь, опять же, надо оценивать конкретную ситуацию: скажем, ИП, который уже давно пребывал в этом статусе и имел много клиентов, а потом нашёл крупного клиента и к нему, что называется, «присосался» — это одно дело. И совсем другое, когда есть «грядка» бывших сотрудников фирмы «А», ставших чуть ли не одновременно ИП и заключивших единственный контракт с этой же фирмой «А».

По мнению Сергея Зикрацкого, аргумент об обязательном наличии нескольких заказчиков не выдерживает никакой критики. Он приводит в пример условное предприятие, выпускающее определённые детали для БелАЗа и продающее их одному заказчику: «Это что, не является предпринимательской деятельностью?»

Резюме: прямого запрета нет — есть риски

Итак, прямого запрета на то, чтобы ИП работал с одним заказчиком, сидя у него в офисе, нет.

— Задача налогового консультанта, адвоката, юриста — предоставить клиенту чёткий перечень критических точек и рисков, — подчёркивает Виталий Коледа. — Можете продолжать работать по такой же схеме, главное хорошо осознавать риски.

А как у них: «срыв корпоративной вуали» и наступление на Кайманы

Законодательство США и ЕС в этом смысле куда более продвинутое и строгое.

— Оно уже вовсю оперирует понятием «необоснованной налоговой выгоды» и принципа запрета сделок, «имеющих основной целью именно минимизацию сумм выплачиваемых налогов, а не получение коммерческой прибыли», — рассказывает Виталий Коледа. — Коммерческий резон любой сделки доказывается анализом, чего больше в действиях лица: желания получить прибыль или желания минимизировать налоги. Если фирма не согласна с доначислениями, дело идёт в суд.

Россия здесь старается следовать мировым трендам, и «в Беларуси такая практика тоже будет набирать обороты».

Сейчас идёт глобальное наступление на офшоры, и это давление будет только усиливаться:

— Те же трасты сейчас во многих юрисдикциях просто обязаны раскрыть данные бенефициара. Кайманы и Сейшелы — уже далеко не выход для желающих сэкономить. Плюс сам по себе факт сотрудничества с такими юрисдикциями — это уже как команда «фас» для налоговиков в Европе.

Во многом это определяется подходом международных структур, таких как Организация экономического сотрудничества и развития, которые давно уже ввели моду на превалирование экономического содержания над юридической формой в сфере налогообложения. Плюс в англо-саксонских странах, да и в Европе, получает всё большее распространение практика срыва «корпоративной вуали».  

Интересное обстоятельство насчёт тех налоговых уклонистов, которые уже «замечены и привлекались»:

— Например, в Швеции или Австралии, если человек или фирма один раз, что называется, «зашкварился» по теме уклонения от налогов, он попадает на особый учёт. Такого человека или фирму не очень хотят брать в компаньоны, потому что это увеличивает вероятность налоговой проверки. Приходится использовать сложные корпоративные конструкции для минимизации риска налоговой проверки.

То есть система управления рисками с большей долей вероятности назначит случайную налоговую проверку в отношении субъектов, аффилированных с лицом, которое привлекалось за налоговое мошенничество.

Оптимизация ставки ФСЗН на благо общества

Белорусы ничем не отличаются от жителей других стран в своём желании «оптимизировать» налоговые выплаты.

— Дай волю населению и спроси, надо ли платить налоги, 80% граждан скажет: «Нет, не надо!», — делится наблюдениями Виталий Коледа. — И только когда перестанут работать скорая помощь, пожарные, милиция, другие коммунальные и экстренные службы, народ призадумается.

Поэтому главная задача — «нащупать ту самую точку G», чтобы от процесса уплаты налогов получали удовольствие обе стороны, хотя недовольные всё равно будут всегда.

По просьбе dev.by Виталий Коледа попробовал нащупать ту самую налоговую «точку G» (с оговоркой, что для этого всё-таки нужно быть «глубоко в теме экономики и особенностей администрирования конкретного налога»):

— Наверное, есть смысл дать льготы по ФСЗН начинающим фирмам, например, сроком на 1 год. Причём независимо от отрасли, должен быть принцип равенства, если налог, то для всех, если льготы, то тоже для всех: пусть размер ФСЗН для них будет как для ИП. При условии, что они будут работать не меньше 3-х лет, а в штате иметь не больше 10 человек. Возможно размер ФСЗН должен зависеть от размера предприятия и уровня зарплаты. Например, зарплата до 600$ по ставке 35%, что свыше до $1500 по ставке 20%, что свыше $1500 — по ставке 10%.

Также нашему собеседнику нравится положение в некоторых налоговых системах, где налогоплательщик может сам указывать, куда направлять часть налогов (от 5% до 30% всей суммы). Например, на нужды медицины, образования, инфраструктуры. Это даёт обратную связь и приучает налогоплательщику к мысли, что налоги — это ещё и общее благо, а не только головная боль.

А если бы существовала чёткая корреляция между размером отчислений в ФСЗН и выплатами из ФСЗН (размером пенсии, скажем), то наниматели могли бы это продавать как дополнительный бонус, additional value, своим работникам:

— Из нелюбимой обязанности это превратилось бы в плюшку, которую босс скармливает работнику. Да, я плачу тебе только вот такую зарплату, но выплачиваю за тебя большой ФСЗН, а это тебе тоже выгодно.  

«Дыра» detected: штрафовать «плохой народец» или переписывать закон?

И всё-таки, какова же нормальная реакция государства, обнаружившего «дыру» в законе: возвращать деньги, которые утекали через неё все эти годы, через аресты и штрафы или же срочно «штопать» закон?

— Представьте, вы владелец бизнеса и вдруг поняли, что на протяжении некоторого периода у вас откровенно воровали деньги? — спрашивает Виталий Коледа. — Точно не мне судить о реакциях государства на неуплату налогов, но, думаю, его реакция на воровство будет похожей на реакцию собственника. Остап Бендер не зря предлагал чтить УК. Тем, кто хочет поиграть с государством в налоговые игры, надо всегда трезво оценивать весовые категории, свою и партнёра.

Логика «если закон нарушают, то он плох» не всегда работает: «Получается, если УК или ПДД постоянно нарушают, надо его отменить?». Он убеждён, что важно мнение не только тех, кто платит, но и тех, кто эти налоги потребляет.

Михаил Кирилюк, директор «МК-Консалтинг», придерживается другого мнения на этот счёт: согласно его профессиональным наблюдениям, люди в большинстве своём законопослушны — при возможности поступить по закону предпочтут не рисковать и поступят по закону.

— Если же 80% пешеходов перебегают улицу в неположенном месте, значит, переход спроектирован неудачно. И нужно не морализаторствовать, глядя на ежедневные трупы, а ставить светофор или строить тоннель, например, для уменьшения аварийности, — говорит директор «МК-Консалтинг».

Он обращает внимание на распространённость данного типа отношений в белорусском бизнесе: когда значимая часть участников рынка нарушает определённый закон, дело не в том, что «народец плохой», а в том, что закон не отражает экономических реалий и его нужно корректировать.

ПВТ. Фото: EPAM

Так есть ли жизнь после ПВТ?

ИТ-бизнесмен Юрий Гурский, в Facebook которого тоже развернулась бурная дискуссия насчёт «штатных ИП», уже давно «устал объяснять», насколько это «стрёмная схема».

— Работа в качестве ИП подразумевает три фактора, делающих её законной, — должен быть предпринимательский риск, индивидуальность и фактическое выполнение прописанных работ. Разумеется, штатный сотрудник, который сидит в офисе с ещё 50 такими же ИП, не выполняет как минимум два из них — риск и индивидуальность. А значит, это уклонение от налогов и ничего более, со всеми вытекающими, — убеждён Гурский.

Следовательно, альтернатив у ПВТ нет, и если государство в голодные времена всё-таки не пощадит «золотоносную курицу», то «зарплаты припадут процентов на 30, и народ более активно будет думать про отъезд».

Это, впрочем, не означает, что ИТ-сфера Беларуси превратится в пост-апокалиптический кошмар в духе «Последнего человека на Земле» — этакий «Последний айтишник в Беларуси».

— Жизнь после ПВТ всё же есть. В стране, где средняя зарплата 300 долларов, айтишники всё равно будут элитой, даже потеряв 30%. Но лучшие, разумеется, получат дополнительный стимул уезжать, а компании — переносить офисы в тот же Вильнюс, — говорит бизнесмен.

Правовой ликбез: как ИТ-компании работать с ИП, не нарушая закон 

В свете недавнего инцедента, бросившего тень на популярную схему «оптимизации налогов» ИТ-компаний — привлечение к работе в офисе «ипэшников» — Revera Consulting Group по просьбе dev.by подготовила небольшой теоретический ликбез о работе компаний со специалистами-ипэшниками. Он поможет чётче понять, откуда же «растут ноги» большинства нижеописанных рисков и где та тонкая грань между экономией и правонарушением.

Обсуждение