«Есть общее правило для фаундеров: никогда не обещай сотруднику конкретную долю в компании». Дмитрий Матвеев о том, что такое опцион в белорусских реалиях

22 января 2019, 09:11
«Есть общее правило для фаундеров: никогда не обещай сотруднику конкретную долю в компании».

Опционы становятся обыденностью для белорусского ИТ-рынка и важным конкурентным преимуществом при поиске кадров. Правда, порой случаются казусы и сотрудники утверждают, что остались ни с чем. dev.by обсудил с партнёром юридической фирмы «Алейников и партнёры» Дмитрием Матвеевым, что такое опцион в белорусских реалиях и на что обращать внимание при подписании опционной программы.

«Раньше могли просто завести табличку в Excel и в ней считать, у кого какой опцион»

Декрет № 8 дал право резидентам ПВТ предоставлять сотрудникам опционы на приобретение доли в компании. А до декрета белорусские разработчики имели опционы?

Имели. Иностранные компании с R&D офисами в Минске могли предоставлять опционы иностранных компаний белорусским сотрудникам. Так действовали, например, американские компании. Классический пример — EPAM. Это публичная компания, её акции котируются на Нью-Йоркской фондовой бирже, и там практикуется выдача опционов сотрудникам.

До декрета стартапы с белорусскими корнями структурировались в основном за рубежом: юрлицо регистрировалось либо в Эстонии, либо на Кипре, либо в штате Делавэр. Почему там? Потому что там практика оформления инвестиций и ESOP (Employee Stock Ownership Plan) давно сложилась.

Приходит инвестор, видит белорусский стартап, он хочет направить инвестиции при помощи понятного ему юридического инструмента и, чтобы замотивировать сотрудников, раздать опционы. В Беларуси раздать опционы было затруднительно: конструкции, которые использовались для этих целей, были далеки от общепринятой мировой практики и несли в себе определённые риски. Услышав это, инвестор говорит: давайте лучше делать компанию на Кипре или в Делавэре.

Поэтому при разработке декрета нашей задачей было дать возможность предоставлять опционы именно по белорусскому праву. Но помните, что опцион — это не сами акции, а лишь договор о том, что компания обязуется предоставить акции сотруднику при наступлении определённых условий.

Сколько компаний сейчас предлагают опционы?

В ПВТ — более 450 компаний, часть из них — стартапы. Во всех стартапах, с которыми нам приходилось работать, в том или ином виде есть опционы. Без этого механизма практически невозможно привлечь необходимое количество высококлассных специалистов. Когда зарплатный фонд компании ограничен, опционы реально мотивируют сотрудников.

Волна заключения опционных договоров пошла именно с весны прошлого года?

До выхода декрета это были либо устные джентльменские соглашения, либо соглашения на бумаге с непонятной юридической силой, что в общем-то очень похоже.

Раньше могли просто завести табличку в Excel и в ней считать, у кого какой опцион. И  всё — кроме таблички ничего не было. Но когда приходил инвестор, ему было сложно объяснить, как вы так договорились — может, вообще нет никаких опционов? После декрета стали заключать нормальные письменные соглашения.

По теме
Все материалы по теме

«Для владельцев фантомных опционов главный вопрос — будет ли прибыль в компании вообще?»

На Западе опцион даёт право на покупку акций в компании. Но акции — у акционерных обществ, а белорусские ИТ-компании — это, как правило, общества с ограниченной ответственностью (ООО). На что опцион у них? На долю в компании?

Абсолютно верно, на право приобрести долю в уставном фонде. В этом и заключается белорусская специфика. У нас исторически сложилось, что ОАО — это, как правило, акционированные госпредприятия, ИТ-компании в форме ЗАО — редкость. Большинство ИТ-компаний, особенно стартапов, существует в форме ООО. Поэтому, получая опцион, сотрудник ООО имеет право приобрести долю в уставном фонде компании.

Практикуется ли в Беларуси фантомная доля участия — вид опциона, который даёт сотруднику не долю в компании, а часть прибыли?

Фантомные опционы — это модель, которая использовалась до декрета. Когда опцион на долю было сделать затруднительно, приходилось использовать различные, скажем так, юридические выверты. Работодатель говорил сотруднику: мы тебе дадим не долю в понятиях корпоративного права, а в смысле права на часть образующейся у предприятия прибыли, которая будет выплачиваться как обычная премия. До декрета такие предложения часто встречались. После выхода декрета я сталкивался с фантомным опционом только раз — в одном стартапе.

Преимущество фантомной доли для работодателя в том, что сотрудник не становится участником юридического лица, а значит, не принимает участия в общих собраниях. Понятно, что мажоритарные владельцы не хотят, чтобы в общем собрании участвовали миноритарные дольщики — не хотят размывать власть.

Недостаток фантомных опционов для их владельцев — в налогообложении. Если ты получаешь вышеупомянутую премию, с неё надо платить подоходный налог. Даже забудем про налоги — главный вопрос в том, будет ли прибыль в компании вообще?

В вашей практике прибыль кто-нибудь получал?

В моей практике таких случаев не было, потому что такие своеобразные опционы предлагались в стартапе, а стартап на то и стартап — прибыль в обозримом будущем у него не просматривалась. Может быть, ещё будет.

В любом случае фантомный опцион — решение половинчатое. На выплату премий необходимы свободные денежные средства, в то время как в крупных западных компаниях большая часть прибыли направляется на развитие, дивиденды там выплачиваются редко. Однако от этого рынок ESOP на Западе не рушится: если сотрудник-акционер хочет заработать, он просто продаёт акции.

Вы сравниваете фантомные опционы с опционами на акции, но мы-то помним, что в Беларуси акционерных обществ в сфере ИТ почти нет.

Да. Проблема заключается в том, что в ООО крайне затруднительно осуществить механизм размытия доли. Конструкция ООО в классическом понимании не позволяет довыпускать доли. По декрету есть лишь возможность часть долей основателей передать ООО и держать на балансе организации, как раз с целью заключения опционных договоров. В силу вышесказанного, по моему мнению, корпоративное законодательство требует дальнейшего совершенствования.

Доли, переданные на баланс ООО, — это то, что в западном законодательстве называется ESOP акции? Акции, которые авторизуются, но выпускаются по мере необходимости.

У нас доли в уставном фонде нельзя довыпустить по мере необходимости  — они уже, если можно так выразиться, материализованы, в этом отличие.

То есть выделением этих долей надо озаботиться ещё на этапе регистрации?

Можно потом. Допустим, два равноправных фаундера выделили по 10% долей и положили на баланс 20%. У самих фаундеров осталось по 40%.

«И тут мы упираемся в новый тупик, который заложен самой конструкцией ООО»

Так, а в чём проблема?

Во-первых, надо позволить обществу держать на балансе эти доли неограниченное количество времени, даже если в отношении них не заключён опционный договор. Декрет сейчас этого не позволяет, время нахождения на балансе диктуется общим законодательством — 1 год. В течение этого времени надо заключить опционный договор. О том, можно ли продлить этот срок, идут большие юридические споры: если нельзя, то надо уменьшать уставной фонд на сумму доли, опционы на которую так и не раздали работникам.

Во-вторых, проблема касается не только опционов как таковых. Она затрагивает привлечение инвестиций путём additional share issue. Довыпустить можно только акции, в ООО это сделать невозможно, доли не довыпускаются, их можно только перераспределить. Представьте такой расклад долей: 40%+40%+20%, при этом 20% находится на балансе. Пусть нет никаких ограничений по времени нахождения на балансе. Это всё равно не решит проблему, если придёт инвестор и захочет вложить деньги в обмен на 10% компании.

Добавить 10% к 100% мы не можем. Мы можем только организовать общее собрание участников и решить на нем уменьшить свои текущие доли, чтобы впустить инвестора.

Вы уже, пожалуй, догадываетесь, что должна быть возможность довыпускать доли, чтобы происходило автоматическое уменьшение долей у всех участников компании.

Потому что дальше придёт инвестор более поздней стадии и скажет: довыпустите мне shares с особыми правами, например, preferred shares. И тут окажется, что в белорусском ООО не может быть участников с разными правами.

Когда мы работали над декретом, то хотели сделать так, чтобы ранние инвестиции проходили в белорусской юрисдикции по белорусскому праву. Декрет с этой задачей справился: базовый функционал — конвертируемый займ и опционы для сотрудников — он обеспечивает. Но дальше встаёт вопрос о развитии компании. И тут мы упираемся в новый тупик, который заложен самой конструкцией ООО в Гражданском кодексе и законе «О хозяйственных обществах».

Как из него выйти, какие законы менять?

Гражданский кодекс и закон «О хозяйственных обществах». Проблему можно решить двумя путями: модернизировать нормы либо об ООО, либо о ЗАО — таким образом, чтобы они стали более привлекательными для бизнеса.Нужен юридический механизм, как бы мы его ни назвали, позволяющий делать довыпуск долей, автоматически размывая их. К тому же нужна возможность предоставлять инвестору особые, preferred, права.

Какая работа ведётся в этом направлении?

Рабочая группа при Минэкономики вносит изменения в закон «О хозяйственных обществах». Мы — в рабочей группе, эту работу вели еще год назад и сейчас в процессе различных согласований. Также идёт работа над модернизацией Декрета № 8.

Это сложный процесс, есть препятствия?

Достаточно сложный. Не все члены рабочей группы понимают мотивирующую силу ESOP. Они рассуждают так: людей мотивирует заработная плата — поднимите её, введите премиальную систему. Зачем нам менять законодательство ради каких-то опционов? Не совсем понятно, как они будут работать в нашей правовой действительности.

«Возможность реализовать опцион в белорусской компании ещё не наступила»

И правда, непонятно. Опционы хороши там, где развит фондовый рынок: там легко продать и купить свои shares. А что белорусу делать со своей долей в ООО?

Фаундеры стартапа рано или поздно сделают так называемый экзит. Есть два выхода из проекта — продажа крупному игроку или IPO. В Беларуси ни один стартап ещё не выходил на IPO, значит, целесообразно рассмотреть первый вариант. При продаже крупному игроку и фаундеры, и владельцы опционов имеют возможность заработать.

Долю в ООО сотрудник получает за определённую плату? Exercise price, как в случае с опционами на покупку акций, устанавливается или нет?

Как правило, Exercise price — это номинальная цена доли. Теоретически это меньше, чем рыночная стоимость компании, в этом и заключается мотивирующая сила опционов. Основатели говорят сотруднику: мы тебе назначаем зарплату чуть меньше той, что ты хочешь, зато по сладкой цене даём возможность приобрести долю в компании. Выполни KPI (Key Performance Indicators — ключевые показатели эффективности. — Прим. ред), и через 4 года станешь владельцем доли.

Какие KPI прописывают белорусские фаундеры?

Базовая предпосылка — сотрудник должен проработать в компании какое-то количество времени. Стандартный период так называемого вестинга — 4 года. То есть 100% обещанного сотрудник получит, если проработает над проектом 4 года. Если проработает меньше, получит пропорционально отработанному сроку. Стандартный клифф-период, то есть минимальний срок работы в компании для получения права на долю, — 1 год. Если сотрудник уйдет через 10 месяцев, он вообще ничего не получит.

Иногда KPI включает выполнение каких-то этапов работы, зависящих от сотрудника. Там могут быть специфические вещи, например, соблюдаешь ты road map для продукта или нет.

Вы видели уже реализованные опционы?

Именно наши, отечественные, ещё нет. Потому что их начали раздавать недавно, по декрету, с момента вступления в силу которого не прошло и года, а опционная программа, как правило, рассчитана на 4 года. То есть возможность реализовать опцион, Exercise, ещё не наступила.

Но тут есть важный момент. Стартапы нацелены на экзит, а он может случиться и раньше, чем через 4 года.  Поэтому сотрудник, который проработал меньше, может реализовать свой опцион и до окончания срока вестинга.

Допустим, приходит покупатель и говорит: я покупаю 100% компании, дайте мне capitalization table, или captable, — документ, из которого видно распределение долей, а также набор документов, которыми оформлены опционы сотрудников.

То, что называется акселерация, досрочная реализация опциона.

Да, мы подходим к вопросу об accelerated vesting и не accelerated.

В переводе: кидаем мы сотрудников или нет.

Нет, не так. Когда стартап начинает работать, фаундеры могут сказать: период вестинга — 4 года. Но если мы будем работать быстро, то экзит может случиться уже через 2 года. Поэтому давай договоримся: если экзит случится раньше, то ты получишь столько, как если бы ты отработал 4 года. Сотруднику интересен accelerated vesting. Иначе зачем ему стараться работать быстро?

Но это палка о двух концах. Покупателю интересно, чтобы текущие сотрудники продолжали работать над проектом. Поэтому они недовольны: вы, уважаемые фаундеры, всем обещали accelerated vesting, и как мне теперь мотивировать людей, чтобы они не разбежались с деньгами? Поэтому в каких-то случаях accelerated vesting это хорошо, а в каких-то не очень.

«Инвесторы не любят „пассажиров“ — они хотят видеть владельцев опционов на рабочих местах»

А были ли в вашей практике случаи реализации белорусами опционов западных компаний?

Да. Cотрудники покупали акции компании в надежде продать дороже.

А истории успеха были? Чтобы потом эти акции продавали дороже.

Да, но о них я не могу говорить. В общих чертах, могу сказать, что выиграли те, кому публичные компании предоставили опционы более 4 лет назад: с тех пор фондовый рынок неуклонно рос.  

Были ли в  вашей практике случаи, когда компания, раздавшая белорусским сотрудникам опционы, не могла реализовать саму процедуру Exercise?

На Западе это абсолютно отработанная процедура, и я не вижу никаких препятствий к этому, в том числе в случае с белорусскими сотрудниками. Всё это реализуемо.

В западной практике на реализацию опциона отводится определённый период — Exercise period. В это время можно выкупить все положенные акции, их часть или отказаться от покупки. Дорофей Пролесковский рассказывал, что ему было отведено 3 месяца на реализацию опциона, но этого времени не хватило, чтобы уладить юридические вопросы. Какой период обычно закладывают белорусские фаундеры?

Это технический момент. Exercise period можно ограничить и тремя днями, но если Exercise price очень высока, а срок короток, то не злоупотребляет ли компания? У сотрудника может не быть необходимого количества денег, чтобы выкупить акции. Как правило, срок для выкупа разумный — несколько месяцев. Никто не хочет ставить сотрудника в невыгодное положение.

Если сотрудника увольняют перед окончанием клифф-периода, что делать?

Если его законно уволили, то ничего не делать, это нормально. Год клиффа для того и даётся, чтобы присмотреться друг к другу. Можно установить клифф больше года, а через год просто не продлить трудовой контракт. Но не думаю, что компании экономически выгодно увольнять сотрудника только для того, чтобы не дать ему долю в компании. В моей практике не было случаев злоупотребления. Если это ценный сотрудник, то, наоборот, выгодно, чтобы он работал.

Что ещё может пойти не так?

Много чего. Возвращаясь к ООО: например, что делать с сотрудником, который отработал 2 года и ушёл? Если мы даём ему долю в белорусском ООО, то он имеет право участвовать в делах компании, к которой больше не имеет отношения. Он может приходить на собрания участников, требовать всю информацию о состоянии компании, при этом работать в другом месте.

На стартап-жаргоне это называется «пассажир», неработающий участник. Инвесторы не любят «пассажиров». Когда приходит инвестор, он хочет видеть основателей и ключевых сотрудников с опционами на рабочих местах.

Это неприятность для основателей, а чем такая ситуация грозит владельцу опциона?

Сотруднику ничем не грозит, у него права участника.

Участие в руководстве компанией миноритарию светит?

Через общее собрание участников.

«В договоре мы прописываем не фиксированную величину доли, а определённую формулу»

На что обращать внимание сотруднику при подписании опционной программы?

Надо смотреть на размер обещанной доли (количество акций) и Exercise price. Цена не должна быть слишком высокой. Также стоит обращать внимание на срок вестинга и клифф-период.

А для фаундеров есть общее правило: при разговоре с сотрудником, которому предлагаешь опцион, никогда не формулируй свое предложение в виде доли в компании в процентном выражении.

Это понятно в случае с акционерным обществом: акции довыпустят, и твоя доля сократится.

Вот именно. С долей в ООО, как мы уже обсудили, всё иначе. Ведь сотрудник может проконсультироваться, и ему скажут: раз тебе обещали 1% — всё, он у тебя будет всегда.

Но из тех условий, которые вы описали, это сейчас действительно так.

Есть один момент. В корпоративном договоре (том, что на Западе называется shareholders agreement, а у нас — акционерное соглашение либо договор об осуществлении прав участников ООО) должен предусматриваться механизм уменьшения доли. И он предусматривается на практике. В связи с приходом инвестора доля должна размываться. Поэтому мы прописываем в договоре не фиксированную величину доли, а определённую формулу, базовым условием которой является некий максимум. Например, 4%, но если приходит более поздний инвестор, то это уже не 4%, а 4%, уменьшенные на определённую формулу размытия. Вот на такую варьирующуюся долю и может претендовать сотрудник.

Вы прописываете это в опционных договорах, хотя текущее законодательство ещё не предусматривает размытие долей в связи с приходом инвестора. Тут есть коллизия?

Я бы не сказал, что тут коллизия — тут определённое неудобство.

Предположим, я ваш конкурент и консультирую другие компании. Я не верю, что законодательство изменят, поэтому даю другие советы: пишем 1% и никаких формул размытия.

Это будет противоречить интересам вашего клиента.

Допустим. Но с юридической точки зрения кто из нас более корректен?

У белорусских юристов профессия — творческая. Это не как в Израиле, где все юристы, по меткому выражению одного из моих тамошних знакомых «венчурных» юристов, делают одно и то же. Я не вижу препятствий к тому, чтобы предусматривать в опционном договоре не конкретный размер доли, а порядок его определения.

Но если сотрудник при договоре хочет именно долю, без размытия, то это можно прописать?

Можно — как договорятся стороны. Но так происходит в меньшинстве случаев.

Но они есть?

Да.

Если экзита у стартапа так и не случится, то на деньги владельцу доли в ООО не рассчитывать?

А на Западе никто на это и не рассчитывает. Посмотрите, как часто крупные западные компании выплачивают дивиденды, и увидите, что очень нечасто.

Но на Западе можно продать акции.

Да. У нас при недостаточной активности фондового рынка продать долю затруднительно.

Даже если бы он был активен — в ООО нет акций.

Верно. Опционы — это деталь одного большого механизма, где одно цепляется за другое. Важный элемент этого механизма — фондовый рынок, без развитого вторичного рынка механизм не выглядит завершённым.

Обсуждение